El doctor Carlos Ballesteros, especialista en seguridad social, explica, en una amplia y documentada disertación, por qué los afiliados a los fondos privados de pensiones (AFP), sin importar su edad, pueden recuperar el régimen de prima media.
Miles de trabajadores que decidieron “libremente” acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por los fondos privados de pensiones, estimulados por la agresiva y engañosa publicidad que daba a entender que se pensionarían en mejores condiciones que las del régimen administrado por el ISS (Colpensiones), hoy se sienten “tumbados”, pues han llegado a la edad en la que aspiran pensionarse; se dirigen al Fondo que les informa, en muchos casos, que el capital acumulado no alcanza para obtener la pensión de vejez, o en otros casos, que sí alcanza pero será muy reducida en comparación con la que recibiría en el régimen de prima media, invitándolos a seguir haciendo aportes durante un período incierto, lo que genera una difícil disyuntiva pues su aspiración es poder pensionarse en buenas condiciones.
La reacción inmediata es solicitar el trasladoy la respuesta automática de los administradores es contundente: “A usted le faltan menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse por vejez, por lo tanto, de acuerdo con lo previsto en la Ley 797 de 2003 ya no es posible trasladarse”.
La afirmación de la entidad es correcta, pues así lo dispone esa ley. Sin embargo, se han producido múltiples pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) y de los Tribunales Superiores de varios distritos judiciales del país, que en síntesis, hacen las siguientes precisiones:
1.- Las entidades administradoras si bien tienen un negocio, también hacen parte del sistema de seguridad social, por lo que su actividad está ligada a un servicio público y por tanto es de interés general, lo que permite al Estado intervenir en su actuar. (Arts. 48 y 335 de la Constitución).
En efecto, así lo ha dicho la CSJ: “En otras palabras el actuar de las administradoras de fondos de pensiones debe estar inspirado por el interés colectivo y desde esta óptica debe analizarse la manera como realizan sus actividades y por lo mismo el Estado está obligado a intervenir de manera permanente. (…) “Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, hacen parte del elenco de las entidades financieras, cumplen una actividad que en esencia es fiduciaria y han de ajustar su funcionamiento a los requerimientos técnicos propios para esta clase de establecimientos, pero bajo el entendido de que todos ellos han de estar ordenados a cumplir con la finalidad de prestar un servicio público de la seguridad social.
2.- Por la mencionada razón tienen una serie de obligaciones, y especialmente la de suministrar información detallada en la que además de explicar de manera diáfana las características del sistema y los diferentes conceptos que lo conforman, debe advertir los riesgos que el mismo genera, lo que en la práctica no se presentó; los promotores buscaban captar clientes en forma masiva, sin suministrar información seria y responsable, generando falsas expectativas, sin un claro fundamento que inducía a la selección de este régimen sin gran reflexión.
La misma corporación (CSJ) ha afirmado: “Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.” (…) “Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. (Corte Suprema de Justicia, Sala laboral, PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS, Expediente No. 31989 del 9 de septiembre de 2008).
3.- Han considerado estas corporaciones judiciales que esta falta de información o “silencios” en temas tan vitales vician la decisión, o por lo menos la hacen ineficaz, por lo que es pertinente dar aplicación a lo dispuesto en la parte final del artículo 53 de la Constitución ,en concordancia con lo dispuesto en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T.), que disponen: “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Art. 53 C.P.) (…) “En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto” (Art. 43 C.S.T.).
4.- Algo muy importante para efectos de los procesos que se están adelantando, es que el máximo tribunal de justicia considera que el afiliado no es quien tiene la carga de probar el engaño sino que es la administradora la que debe demostrar que efectivamente dio esta información, lo que indiscutiblemente facilita el éxito de los procesos.
En la mencionada providencia sobre el particular se dijo: “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada”.
5.- Así las cosas, con esto se obtiene la declaración de ineficacia de la selección, por lo que para todos los efectos jurídicos se debe asumir que la persona siempre estuvo afiliada en el régimen de prima media con prestación definida, con varias consecuencias posibles:
6.- Se sugiere que antes de intentar la acción judicial se solicite al respectivo Fondo la información sobre el estado de la cuenta (proyección financiera), para poder establecer con certeza la desventaja de ese régimen, información que obligatoriamente debe ser suministrada por el fondo tal como lo ordena ley 1748 de 2014 recientemente sancionada por el Presidente de la República.
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